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Einmal im Monat veröffentlicht die Luftrechts-Expertin Nina Naske auf airliners.de eine neue Kolumne. Alle Luftrechts-Folgen lesen. © dpa / Fotomontage: airliners.de

Regelmäßig beschäftigt sich Luftrechtsexpertin Nina Naske auf airliners.de in ihrer Kolumne mit aktuellen Entwicklungen im Luftrecht. In ihrer Tutorial-Serie Basiswissen Luftrecht erklärt sie zudem juristische Grundlagen.

Das Sechzehnte Gesetz zur Änderung des Luftverkehrsgesetzes vom 5. Juli 2021 (Bundesgesetzblatt Jahrgang 2021 Teil I Seite 2287) hat einige Neuerungen für die Flugsicherung an den Flugplätzen und Flughäfen in der Bundesrepublik Deutschland gebracht. Es lohnt sich der Blick auf den seitdem gegebenen aktuellen Stand.

Einheitliche Rechtsvorschriften in der Europäischen Union

Für die wesentlichen Themen der Luftfahrt finden sich “standards and recommended practices” der Internationalen Zivilluftfahrtorganisation (International Civil Aviation Organisation, Icao) in den Anhängen zum Chicagoer Abkommen von 1944. Diese Anhänge werden regelmäßig überarbeitet. Der Anhang 11 über die Air Traffic Services wurde zuletzt im Dezember 2020 aktualisiert.

Die Anhänge zum Chicagoer Abkommen ergeben unmittelbare Pflichten nur für die Vertragsstaaten des Abkommens, welche die Inhalte entweder umsetzen oder anderenfalls Abweichungen mitteilen müssen. Die Mitgliedstaaten der Europäischen Union erledigen einen Großteil ihrer Umsetzungsaufgaben zwischenzeitlich aber durch Unionsrecht. Die Regelungen zur Flugsicherung ("air navigation services") finden sich insbesondere in der Verordnung (EG) Nr. 550/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (sogenannte Flugsicherungsdienste-Verordnung) und zugehörigen Durchführungsbestimmungen. Die Flugsicherungsdienste-Verordnung sollte zudem stets im Zusammenhang mit ihren Schwester-Verordnungen gelesen werden, dies sind die Verordnung (EG) Nr. 549/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung des Rahmens für die Schaffung eines einheitlichen europäischen Luftraums ("Rahmenverordnung") und die Verordnung (EG) Nr. 551/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2004 über die Ordnung und Nutzung des Luftraums im einheitlichen europäischen Luftraum ("Luftraum-Verordnung").

Luftverkehrsverwaltung ist Bundessache

Die Verordnungen der Europäischen Union bedürfen keiner Umsetzung im deutschen Recht, sondern sind unmittelbar anwendbar und gelten für jedermann (siehe Artikel 288 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union). Gleichwohl stellt sich für jeden EU-Mitgliedstaat die Frage, welche staatlichen Stellen mit dem gegebenenfalls erforderlichen Gesetzesvollzug betraut werden sollen. In den föderal verfassten Mitgliedstaaten, zu denen auch Deutschland gehört, beinhaltet das auch die Frage nach der Zuständigkeit auf Bundes- oder Landesebene.

Das Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland legt in seinem Artikel 87d in der seit 2009 geltenden Fassung fest:

"Artikel 87d

(1) Die Luftverkehrsverwaltung wird in Bundesverwaltung geführt. Aufgaben der Flugsicherung können auch durch ausländische Flugsicherungsorganisationen wahrgenommen werden, die nach Recht der Europäischen Gemeinschaft zugelassen sind. Das Nähere regelt ein Bundesgesetz.

(2) Durch Bundesgesetz, das der Zustimmung des Bundesrates bedarf, können Aufgaben der Luftverkehrsverwaltung den Ländern als Auftragsverwaltung übertragen werden."

Die Zuständigkeit des Bundes, falls nicht die Übertragung an die Länder nach Artikel 87d Absatz 2 GG erfolgt, ist diesen Festlegungen zunächst noch klar zu entnehmen. Offene Fragen sind aber, worin genau die Aufgaben des Bundes in der Luftverkehrsverwaltung bestehen oder in welcher Form diese wahrgenommen werden sollen. Auch ist bei jeder Beantwortung dieser Fragen stets zwingend das vorrangige Unionsrecht einzuhalten. Zu den Einzelheiten ist deshalb unter Juristen vieles umstritten – oder anders ausgedrückt: In der tatsächlich gelebten Praxis wären womöglich viele unterschiedliche Gestaltungen denkbar, die den Anforderungen des Grundgesetzes und des Unionsrechts entsprechen.

Flugsicherung als hoheitliche Aufgabe?

Dabei hatte der damalige Bundespräsident Horst Köhler im Jahr 2006 die Ausfertigung des Gesetzes zur Neuregelung der Flugsicherung verweigert, weil darin die Möglichkeit vorgesehen war, die DFS Deutsche Flugsicherung GmbH mehrheitlich zu privatisieren; bis zu 74,9 Prozent der Gesellschaftsanteile hätten an Dritte veräußert werden dürfen, die Bundesrepublik Deutschland hätte nur noch 25,1 Prozent in ihrem Eigentum behalten müssen. Der Bundespräsident war der Meinung, dass aufgrund dieser und weitere Einzelheiten das Gesetz gegen die damalige Fassung von Artikel 87d des Grundgesetzes verstieße.

Zwischenzeitlich ist Artikel 87d des Grundgesetzes geändert und in die oben zitierte Fassung gebracht worden. Die Streitfrage bleibt gleichwohl bestehen, ob die Regelung, die Luftverkehrsverwaltung müsse "in Bundesverwaltung" geführt werden, die Ausführung der Flugsicherung durch den Staat vorschreibt oder doch, ausreichende Aufsichtsbefugnisse des Bundes vorausgesetzt, eine Privatisierung ganz oder teilweise erlaubt. Wohlgemerkt geht es dabei nicht um die privatrechtliche Organisationsform, die dem Staat grundsätzlich immer erlaubt ist, dabei aber nichts an seiner Verantwortung und Pflicht als Staat ändert (“keine Flucht ins Privatrecht”). Zulässig ist deshalb auch, die Luftverkehrsverwaltung in der Form einer privatrechtlichen Gesellschaft, zum Beispiel einer GmbH, zu führen.

Die eigentliche Kernfrage ist, ob der Staat sich aus der praktischen Aufgabenerfüllung ganz zurückziehen und auf die bloße Aufsichtsführung beschränken darf. Wer das ablehnt, der muss nachfolgend klären, ob seine Sichtweise mit dem Unionsrecht vereinbar ist oder das Unionsrecht nicht vielmehr die Öffnung für den freien Wettbewerb unter Markteilnehmern vorgibt, denn das Unionsrecht hat Anwendungsvorrang, und zwar auch vor dem deutschen Grundgesetz.

Flugsicherung im Luftverkehrsgesetz

Die derzeitige Fassung des deutschen Luftverkehrsgesetzes (LuftVG) jedenfalls hat die Flugsicherung in ihrem Kernbereich als hoheitliche Aufgabe verstanden und ausgestaltet. Wesentliche Regelungen dazu finden sich in §§ 27c, 27d, 31b, 31f und 32 LuftVG.

Zu der Frage, was Flugsicherung eigentlich ist und welche Aspekte davon vom Staat auszuführen sind, legt § 27c LuftVG unter anderem fest:

"§ 27c (1) Flugsicherung dient der sicheren, geordneten und flüssigen Abwicklung des Luftverkehrs.

(2) Sie umfasst die Flugsicherungsdienste, insbesondere

1. die Flugverkehrsdienste, zu denen gehören

a) die Flugverkehrskontrolldienste (Flugplatz-, Anflug- und Bezirkskontrolldienste) einschließlich der Überprüfung, Warnung und Umleitung von Luftfahrzeugen im Luftraum;

b) die Flugalarmdienste;

c) die Fluginformationsdienste;

d) die Flugverkehrsberatungsdienste,

2. die Kommunikationsdienste,

3. die Navigationsdienste,

4. die Überwachungsdienste,

5. die Flugberatungsdienste und

6. die Flugwetterdienste

sowie die Verkehrsflussregelung, die Steuerung der Luftraumnutzung und die Flugvermessungsdienste. Flugsicherungsdienste nach den Nummern 2 bis 5 sowie Flugvermessungsdienste stellen Unterstützungsdienste für die Flugsicherung dar. Sie sind keine hoheitliche Aufgabe des Bundes und werden zu Marktbedingungen als privatwirtschaftliche Dienstleistung in Übereinstimmung mit dem Recht der Europäischen Union erbracht. [...]”

Beinhaltet ist damit in § 27c LuftVG die Abgrenzung, dass nur die in § 27c Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 genannten Flugverkehrsdienste sowie die Verkehrsflussregelung und die Steuerung der Luftraumnutzung als hoheitliche Aufgabe zu verstehen sind. Den weiteren Bestimmungen ist dann zu entnehmen, dass diese hoheitliche Aufgabe nur an manchen Flugplätzen ausgeführt wird, an allen anderen aber nicht. Zudem müssen auch die übrigen Flugsicherungsdienste nur an den entsprechend festgelegten Flugplätzen erbracht werden.

Flugsicherungsdienste an deutschen Flugplätzen: Wo und wer?

In § 27d LuftVG ist zunächst geregelt, dass nur an bestimmten Flugplätzen tatsächlich Flugsicherungsdienste vorgehalten werden. An genau dieser Stelle hat das Sechzehnte Gesetz zur Änderung des Luftverkehrsgesetzes zudem eine prägnante Änderung gebracht, denn es wurde auch der Absatz 1a neu eingefügt. Die Vorschrift lautet in der derzeitig geltenden Fassung deshalb unter anderem:

"§ 27d Flugsicherungsdienste, Verordnungsermächtigung

(1) Flugsicherungsdienste und die dazu erforderlichen flugsicherungstechnischen Einrichtungen werden an den Flugplätzen vorgehalten, bei denen das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur einen Bedarf aus Gründen der Sicherheit und aus verkehrspolitischen Interessen anerkennt.

(1a) Flugsicherungsdienste und die dazu erforderlichen flugsicherungstechnischen Einrichtungen werden auch an den Flugplätzen vorgehalten, bei denen das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur dafür die Notwendigkeit anerkennt nach Artikel 3a der Durchführungsverordnung (EU) 2017/373 der Kommission [...].

(1b) Das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, die von den Absätzen 1 und 1a erfassten Flugplätze sowie die Art des dort jeweils notwendigen Flugsicherungsdienstes zu bestimmen. […]”

Ergänzende Regelungen finden sich in § 31b LuftVG und § 31f LuftVG. (Empfehlung: Lesen Sie die Vorschriften, es lohnt sich für ein besseres Verständnis.) Stark vereinfacht, ist zu entnehmen, dass mit den Flugverkehrsdiensten (was das ist, steht in § 27c Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 LuftVG, oben zum Nachlesen abgedruckt) grundsätzlich die DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beauftragt werden muss. Allerdings darf das Verkehrsministerium an jenen Flugplätzen, für die nur die Notwendigkeit nach § 27d Absatz 1 LuftVG, aber nicht der Bedarf aus Sicherheitsgründen und verkehrspolitischen Interessen nach § 27d Absatz 1a LuftVG anerkannt ist, auch andere Flugsicherungsorganisationen beauftragen.

Wer bezahlt die Flugsicherung?

Das Sechzehnte Gesetz zur Änderung des Luftverkehrsgesetzes hat deshalb gerade mit den Neuregelungen zur Beauftragung anderer Flugsicherungsorganisationen auch neue Bewegung in die alte Diskussion um die Reichweite der Staatsverantwortung aus Artikel 87d des Grundgesetzes gebracht. Gewandelt hat sich das Verständnis des deutschen Gesetzgebers danach wohl zwischenzeitlich zumindest insoweit, als es nicht mehr darauf ankommt, dass die Bundesrepublik Deutschland die Flugverkehrsdienste "aus eigener Hand" (in öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Organisationsform) erbringt, sondern offenbar auch die Beleihung anderer Flugsicherungsorganisationen als zulässig erachtet wird.

Freilich ist es bei der Beleihung geblieben und damit auch bei der Annahme, dass es sich insoweit derzeit noch immer um die Ausführung hoheitlicher Aufgaben handelt. Freier Markt mit freiem Wettbewerb ist dies weiterhin nicht, stattdessen findet sich auch bei der Frage der Kostentragung die Einbettung in das öffentliche Abgabenrecht. § 32 Absatz 4 Nummer 7 des Luftverkehrsgesetzes ermächtigt das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur, durch Rechtsverordnung die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen zur Durchführung der Flugsicherung zu regeln.

Für die Flugsicherungsorganisationen regelt § 31f Absatz 3 Satz 1 LuftVG, dass sie Kostengläubigerin der Gebühren und Auslagen nach § 32 Absatz 4 Nummer 7 sind. Anders ausgedrückt: Die Flugsicherungsorganisationen schreiben keine Rechnungen aufgrund eines zivilrechtlichen Vertrages, sondern sie führen Amtshandlungen aus und erheben dafür mit entsprechendem Gebührenbescheid die nach der Verordnung über die Erhebung von Kosten für die Inanspruchnahme von Diensten und Einrichtungen der Flugsicherung beim An- und Abflug (FSAAKV) festzusetzenden Gebühren und Auslagen.

Die Gebühren und Auslagen der Flugsicherungsorganisationen bezahlen müssen die Luftraumnutzer. Nach § 3 FSAAKV ist der Kostenschuldner der Luftraumnutzer im Sinne des Artikels 2 Nummer 5 der Durchführungsverordnung (EU) 2019/317, dies ist der Luftfahrzeugbetreiber, der den Flug durchführt, oder, wenn dieser nicht bekannt ist, der Eigentümer des Luftfahrzeugs.

Allerdings sagt § 31f Absatz 2a LuftVG in der seit dem 5. Juli 2021 geltenden Fassung auch:

"§ 31f Beauftragung einer Flugsicherungsorganisation, Verordnungsermächtigung

[…] (2a) […] Unterschreiten die Einnahmen aus Gebühren und Auslagen für Amtshandlungen zur Durchführung der Flugsicherung die Kosten, die vom Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung anerkannt werden, so erstattet der Bund in dem Umfang, in dem ihm Haushaltsmittel zur Verfügung stehen, der Flugsicherungsorganisation die Differenz. Ein Anspruch auf Erstattung des vollen Differenzbetrages oder einer bestimmten Kostenhöhe besteht dabei nicht. Überschreiten die Einnahmen aus Gebühren und Auslagen für Amtshandlungen zur Durchführung der Flugsicherung die Kosten, die vom Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung anerkannt werden, so ist die Flugsicherungsorganisation verpflichtet, dem Bund die Differenz zu erstatten."

Wenn entsprechende Haushaltsmittel vom Gesetzgeber beschlossen werden, dann bekommt nach dieser Regelung also die Flugsicherungsorganisation eine Art Kostenerstattung aus Steuermitteln, soweit ihre Einnahmen aus Gebühren und Auslagen die vom Bundesaufsichtsamt anerkannten Kosten nicht decken. Mit dem Sechzehnten Gesetz zur Änderung des Luftverkehrsgesetzes hat der deutsche Gesetzgeber damit für Flugsicherungsorganisationen einen Finanzausgleich eigener Art für die Erbringung von Flugverkehrsdiensten an ausgewählten Regionalflugplätzen geschaffen.

Abzuwarten bleibt, ob der neu geschaffene Bewegungsraum mit seiner Aussicht auf öffentliche Finanzmittel das Feld in Bewegung und den Keim für Wettbewerb unter den Anbietern setzt. Interessant dürfte insoweit auch die Beobachtung sein, dass die DFS Deutsche Flugsicherung GmbH sich ihrerseits mit Tochtergesellschaften in Auslandsmärkten bewegt. Das könnte auch Grund für die Vermutung geben, dass Flugsicherungsdienste gleichermaßen zuverlässig als privatwirtschaftliche Dienstleistung zu Marktbedingungen erbracht werden können. Andererseits lassen die Vereinigten Staaten von Amerika, klassischerweise lautstarker Befürworter von Freiheit und Marktwirtschaft, seit Jahrzehnten unverändert ihre Federal Aviation Administration, eine Behörde, die Flugsicherung erledigen. Worauf es ankommt oder nicht, lässt sich offenbar in viele Richtungen diskutieren.

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