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Einmal im Monat veröffentlicht die Luftrechts-Expertin Nina Naske auf airliners.de eine neue Kolumne. Alle Luftrechts-Folgen lesen. © dpa / Fotomontage: airliners.de

Regelmäßig beschäftigt sich Luftrechtsexpertin Nina Naske auf airliners.de in ihrer Kolumne mit aktuellen Entwicklungen im Luftrecht. In ihrer Tutorial-Serie Basiswissen Luftrecht erklärt sie zudem juristische Grundlagen.

Nur wenige andere Branchen sind so engmaschig reguliert wie die Luftfahrt. Von der Herstellung über die Instandhaltung und den Betrieb der Luftfahrzeuge bis hin zu den Dienstzeiten der Piloten ist beinahe alles durch eine Vielzahl von Rechtsvorschriften geregelt. Die Luftfahrtbehörden führen fortlaufend Aufsicht darüber, dass die Unternehmen sich an die zwingenden Vorgaben auch tatsächlich halten. Den Unternehmen bleibt nur innerhalb dieses eng gesetzten Rahmens noch Raum für eigene Ideen und den Wettbewerb.

Sicherheit durch Vorschriften?

Grund der dichten Regulierung der Luftfahrt ist die Vorstellung, es würde sich damit für die Passagiere, die Frachtkunden und das Luftfahrtpersonal, aber auch für die Menschen am Boden und ihr Eigentum der nötige Schutz vor Unfällen mit mehr Zuverlässigkeit gewährleisten lassen. Wenn die Luftfahrt sich an die Vorschriften hält, so die Idee, dann werden weniger Fehler gemacht, die zu Flugunfällen führen können.

Bestimmt ist an dieser Idee auch manches richtig. Gleichwohl weiß eigentlich jeder, der sich ein bißchen mit Luftfahrt beschäftigt, dass sich die Sicherheit am Boden und in der Luft nicht erzwingen lässt, sondern die engagierte und intrinsisch motiviert Mitwirkung des Personals am Boden und in der Luft erfordert. Noch dazu zeigt sich oft, dass es nicht einfach das schlichte Befolgen der zwingenden Vorschriften ist, dass für Sicherheit sorgt, sondern eine inmitten und auch jenseits der Rechtsregeln liegende Umsicht und ein situationsbezogenes Mitdenken.

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Zudem lässt sich die Erkenntnis nicht abstreiten, dass die Rechtsvorschriften selbst mitunter hinderlich oder zumindest nicht der beste Weg für die Luftfahrt sein können. Man denke nur an den "Dienst nach Vorschrift", mit dem die Fluglotsen in den 1970er Jahren den Flugverkehr erlahmen ließen – es geht eben um mehr als Rechtsbefolgung. Gerade die Luftfahrt braucht deshalb immer auch das richtige Maß an Flexibilität der für sie geltenden zwingenden Rechtsvorschriften. Die zwingenden Vorgaben müssen sich anpassen, damit die Luftfahrt sich fortentwickeln kann.

Flexibilitätsbestimmungen in Verordnung (EU) Nr. 2018/1139

Mit Blick auf die Flugsicherheit (aviation safety) macht die Verordnung (EU) Nr. 2018/1139 deshalb auch den wohlgemeinten Versuch, für Anpassung und Evolution der Rechtsregeln zu sorgen.

Eingegliedert in den komplexen Rechtsrahmen sind ausdrücklich auch "Flexibilitätsbestimmungen". In Artikel 71 der Verordnung (EU) Nr. 2018/1139 ist dazu geregelt:

"Artikel 71 Flexibilitätsbestimmungen (1) Die Mitgliedstaaten können jeder natürlichen oder juristischen Person, die dieser Verordnung unterliegt, im Falle dringender unvorhersehbarer Umstände, die diese Person betreffen, oder im Falle dringender betrieblicher Erfordernisse dieser Person Ausnahmen von den für sie geltenden Anforderungen gemäß Kapitel III, mit Ausnahme der dort festgelegten grundlegenden Anforderungen, oder gemäß den auf der Grundlage jenes Kapitels erlassenen delegierten Rechtsakten und Durchführungsrechtsakten gewähren, wenn alle der folgenden Bedingungen erfüllt sind: (a) diesen Umständen oder Erfordernissen kann nicht auf angemessene Weise unter Einhaltung der anwendbaren Anforderungen Rechnung getragen werden;

(b) Sicherheit, Umweltschutz und die Einhaltung der anwendbaren grundlegenden Anforderungen sind gewährleistet, erforderlichenfalls durch die Anwendung von Minderungsmaßnahmen;

(c) der Mitgliedstaat hat jegliche Gefahr einer Verzerrung der Marktbedingungen infolge der Gewährung der Ausnahme so weit wie möglich verringert und

(d) Anwendungsbereich und Dauer der Ausnahme sind auf das unbedingt erforderliche Maß beschränkt, und sie wird auf nicht diskriminierende Weise angewandt."

Die EU-Mitgliedstaaten müssen allerdings zu den von ihnen getroffenen Ausnahmebestimmungen an die Kommission, die EASA und die anderen Mitgliedstaaten berichten (Artikel 71 Absatz 1 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) 2018/1139). Auch werden Ausnahmen, die für einen längeren Zeitraum als acht Monate gewährt werden, von der EU-Kommission überprüft (Artikel 71 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 2018/1139). Die Überprüfung bezieht sich dabei zwar nur auf die Frage der Einhaltung der in Artikel 71 Absatz 1 benannten Anforderungen. Gleichwohl ist in der Praxis zu beobachten, dass die Befassung der Kommission eine ernsthaft abschreckende Wirkung haben kann. Zumindest in Deutschland werden Ausnahmen nach Artikel 71 der Verordnung (EU) Nr. 2018/1139 wohl auch deshalb so selten gewährt.

Ergänzend zu den Möglichkeiten nach Artikel 71 Absatz 1 und 2 der Verordnung (EU) Nr. 2018/1139 sieht Artikel 71 Absatz 3 vor:

"Artikel 71 Flexibilitätsbestimmungen […] (3)Ist ein Mitgliedstaat der Auffassung, dass die Erfüllung der anwendbaren grundlegenden Anforderungen der Anhänge mit anderen Mitteln als denjenigen nachgewiesen werden kann, die in den auf der Grundlage dieser Verordnung erlassenen delegierten Rechtsakten und Durchführungsrechtsakten festgelegt sind, und diese Mittel maßgebliche Vorteile für die Flugsicherheit in der Zivilluftfahrt und Effizienzgewinne für die Personen, die dieser Verordnung unterliegen, oder für die betreffenden Behörden bieten, so kann er der Kommission und der Agentur über den gemäß Artikel 74 eingerichteten Speicher einen begründeten Antrag auf Änderung des betreffenden delegierten Rechtsakts oder Durchführungsrechtsakts vorlegen, damit die Verwendung dieser anderen Mittel gestattet wird."

Die Mitgliedstaaten dürfen damit also sozusagen "qualifizierte Änderungswünsche" an die Kommission richten. Eine Rechtspflicht der Kommission, die gewünschten Änderungen umzusetzen, besteht aber nicht.

Wann genau dürfen Flexibilitäts-Ausnahmen gewährt werden?

Artikel 71 der Verordnung (EU) Nr. 2018/1139 ist ohne Zweifel auf die Ermöglichung von Rechtsänderungen gerichtet. Die Bestimmungen sollen Flexibilität ermöglichen, deshalb muss genau dieser Zweck auch verwirklicht werden. Doch für die Anwendung im Einzelfall wirft Artikel 71 einige Fragen auf.

Zunächst ist da die Notwendigkeit, jede von den bestehenden Rechtsvorschriften abweichende Vorgehensweise zunächst überhaupt ein erstes Mal erproben zu dürfen. Die Luftfahrt nimmt Sicherheit ernst. Ohne ein Verfahren getestet und ermittelt zu haben, ob sich dieses ohne Verlust oder gar mit Gewinn für die Flugsicherheit umsetzen lässt, wird kein Unternehmen sich entscheiden wollen. Auch die Luftfahrtbehörden benötigen dafür geeigneten Nachweis, um solche Ausnahmen nach Artikel 71 genehmigen zu können.

Dabei liegt es eigentlich auf der Hand, dass Artikel 71 derartige Erprobungsphasen ermöglicht. Insbesondere Artikel 71 Absatz 2, der für Ausnahmen von geringerer Dauer als acht Monaten nur die Benachrichtigung, aber keine Prüfung durch die EU-Kommission vorsieht, zeigt deutlich, dass vorübergehende Erleichterungen erlaubt sind. Trotzdem besteht große Zurückhaltung der Luftfahrtbehörden.

Außerdem ist gerade deshalb, weil auf Artikel 71 bisher so selten zurückgegriffen wird, bisher weitgehend ungeklärt, unter welchen Umständen die Voraussetzungen von Artikel 71 Absatz 1 erfüllt sind. Erst häufigere Anwendung würde mehr Klarheit dazu bringen, was genau „urgent unforeseeable circumstances“ oder „urgent operational needs“ sind. Solange diese Klarheit fehlt, werden die Luftfahrtbehörden erst recht zurückhaltend bleiben und sich auf den Ausnahmecharakter der Flexibilitätsbestimmungen berufen und nur äußerst selten Ausnahmen zulassen.

Besonders nachdenklich stimmt außerdem, dass die wenigen verfügbaren Ausnahmen nach Artikel 71 der Verordnung (EU) Nr. 2018/1139 (und ihrer Vorgängerregelung in der Verordnung (EG) Nr. 216/2008) in der Gesamtschau nicht erkennen lassen, warum in gerade diesen Einzelfällen die Voraussetzungen gegeben gewesen sein sollen. Aus der Ferne betrachtet kann sich mancher sogar des Eindrucks nicht erwehren, dass die Ausnahmen möglicherweise mehr vom politischen Willen der gezielten Industrieförderung geprägt sein könnten. Das wäre aber natürlich genau das falsche Auswahlkriterium, denn die Flexibilitätsbestimmungen sollen nicht einzelne Unternehmen im Wettbewerb stärken, sondern allen in der Luftfahrt zu Gute kommen. Artikel 71 der Verordnung (EU) Nr. 2018/1139 stellt das schon in seinem Wortlaut klar, denn jede juristische und jede natürliche Person ist antragsberechtigt und es kommt nur auf ihre konkrete Situation an.

Die Luftfahrt braucht einen Rechtsrahmen für die Erprobung des Neuen

Doch sind die Flexibilitätsbestimmungen des Artikels 71 der Verordnung (EU) Nr. 2018/1139 derzeit das, was es überhaupt gibt. Möglich ist deshalb nur, mit diesen Bestimmungen klug zu arbeiten, oder aber weitergehende Ergänzungen vom Parlament und dem Rat verabschieden zu lassen. Anderenfalls bleibt alles genau so, wie es ist: Die Grundregeln sind akzeptabel, aber auf den nachgelagerten Ebenen der Durchführungsbestimmungen verlieren sich zu viele Themen in den Details der Vorschriften. Den Unternehmen bleibt dann vielfach nur der „Dienst nach Vorschrift“. Für die Fortentwicklung der Luftfahrt entsprechend der technischen Möglichkeiten reicht das jedoch nicht aus.

Eine Änderung des Artikel 71 der Verordnung (EU) Nr. 2018/1139 wäre ein guter Weg zu mehr Freiheit, mehr Neuem und technologischem Fortschritt. Das EU-Parlament und der Rat würden damit ein Signal setzen, dass sie mehr Flexibilität für richtig halten. Denkbar wäre etwa eine Ergänzung des Artikels 71 dahin, dass Abweichungen von den zur Verordnung (EU) Nr. 2018/1139 erlassenen Durchführungsbestimmungen jedem Unternehmen für eine Erprobungsphase auf Antrag gestattet werden müssen und nach erfolgreicher Durchführung der Erprobung ohne Befristung genehmigt werden müssen.

Solange das aber von Parlament und Rat nicht umgesetzt wird (und allein aufgrund der zeitlichen Dauer einer solchen Umsetzung ist es wohl mehr ein ferner Traum), muss die Luftfahrt auf eine erweiterte Anwendung des Artikels 71 der Verordnung (EU) Nr. 2018/1139 setzen. Damit das gelingt, muss sich die Verwaltungspraxis zu den Flexibilitätsbestimmungen ändern. Die Kommission kann das durch Leitlinien zu Artikel 71 befördern.

Erprobungsphasen und Erfahrung sammeln

Möglich ist nach dem Wortlaut, Regelungszusammenhang und Sinn und Zweck des Artikels 71 Absatz 1 und Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 2018/1139 insbesondere:

1.) Die "dringenden betriebliche Erfordernisse" ("urgent operational needs") sind dann als gegeben anzusehen, wenn ein Unternehmen erklären kann, dass die begehrte Abweichung von den zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr. 2018/1139 erlassenen Durchführungsbestimmungen oder von noch mitgeltenden Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten für eine Steigerung des wirtschaftlichen Erfolgs des Unternehmens ursächlich sein würde.

2.) Dem Unternehmen wird eine Erprobungsphase gestattet, sobald es begründet darlegen kann, dass durch die zu erprobende Vorgehensweise zwar von den geltenden Durchführungsbestimmungen abgewichen wird, aber die Flugsicherheit durch einzelne, näher zu beschreibende Maßnahmen voraussichtlich ausreichend gewährleistet wird. Für die Erprobungsphasen können dem Unternehmen einzelne Auflagen zur Vorgehensweise auferlegt werden. Die Auflage könnte etwa vorsehen, dass Fluggäste über die laufende Erprobung zu informieren sind und die Möglichkeit haben müssen, auf andere Flüge auszuweichen, die nicht Teil der Erprobung sind.

3.) Wenn die Erprobungsphase bestätigt, dass die Flugsicherheit ausreichend gewährleistet ist, muss dem Unternehmen anschließend auf Antrag die unbefristete Beibehaltung der erprobten Vorgehensweise genehmigt werden.

Mitgedacht ist dabei die Einhaltung der in Artikel 71 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 2018/1139 genauer beschriebenen Anforderungen. Auch ergibt sich nach Artikel 71 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 2018/1139, dass die EU-Kommission die im Anschluss an die Erprobung genehmigten Ausnahmen überprüfen muss und wird. Am Ende geht es deshalb um nicht mehr und nicht weniger als die zweckmäßige Anwendung der bestehenden Flexibilitätsbestimmungen.

Von umweltfreundlichen Treibstoffen, neuartigen Luftfahrtgeräten bis hin zu den alltagsnahen „kleineren“ Fortschritten im Ablauf des Flugverkehrs am Boden und in der Luft würde der Luftfahrt auf diese Weise zu einer schnelleren Fortentwicklung zu verhelfen sein. Den Nutzen werden die Passagiere und Frachtkunden haben, die schneller, bequemer und zugeschnitten auf ihre Bedürfnisse bedient werden können. Wussten Sie etwa, dass in Passagiermaschinen nicht einfach Fracht in den Passagierraum geladen werden darf, auch wenn kein Passagier mitfliegt? Erst in der Corona-Pandemie hat die EASA dem durch Ausnahmebestimmungen abgeholfen. Es bedarf aber nicht einer globalen Pandemie, um diese Art von Agilität hervorzubringen – eine freiheitliche demokratische Gesellschaft kann das jederzeit.

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