Gastautor werden

Analyse EuGH-Entscheidung könnte Vertragsfreiheit bei Flughafenentgelten ein Ende setzen

Der Europäische Gerichtshof entscheidet demnächst über die Regulierung der Flughafenentgelte. Folgt er dem Plädoyer des Generalanwalts, hat das weitreichende Folgen für Betreiber und Fluggesellschaften, wie Kornelius Kleinlein, Daniel Schubert und Philipp Offenbächer analysieren.

Airbus A320 der Lufthansa am Flughafen Berlin-Tegel © airliners.de / Oliver Pritzkow

Die Lufthansa klagt seit 2015 gegen die Entgeltordnung an den Berliner Flughäfen. Ihrer Meinung nach subventionieren die Gewinne am Flughafen Tegel die Kosten in Schönefeld. Ein Vorabentscheidungsverfahren beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) soll klären, ob Fluggesellschaften überhaupt gegen die Festlegung von Entgelten klagen können. Nun rückt das Plädoyer des Generalanwalts zugleich die Frage in den Blickpunkt, ob abweichende Entgeltvereinbarungen zwischen Flughafenbetreibern und einzelnen Fluggesellschaften zulässig sind. In einem Gastbeitrag widmen sich die Rechtsanwälte Kornelius Kleinlein, Daniel Schubert und Philipp Offenbächer dem Thema.

Die Lufthansa und das Land Berlin als Genehmigungsbehörde für die Entgelte des Flughafens Berlin-Tegel streiten vor den deutschen Verwaltungsgerichten um die Frage, ob ein Flughafennutzer zur Anfechtung der Entgeltgenehmigung befugt ist. In diesem Rechtsstreit hat das Bundesverwaltungsgericht dem EuGH zwei Rechtsfragen zur Auslegung der EU-Flughafenentgeltrichtlinie vorgelegt.

Am 27. Juni hat der Generalanwalt am EuGH seine Schlussanträge vorgetragen. Darin vertritt er die Ansicht, dass eine behördlich genehmigte Entgeltordnung unabhängig davon, ob sie Fest- oder nur Maximalentgelte (Höchstpreise) regelt, allgemeinen Charakter habe und für alle Nutzer gelten müsse. Sie schließe deshalb "private Vereinbarungen" mit einzelnen Nutzern über abweichende Entgelte aus. Selbst bei einer Höchstpreisgenehmigung seien Abweichungen nach unten nur möglich, wenn sie mit allen Nutzern kollektiv verhandelt seien, für alle gälten und der nachträglichen Überprüfung durch die Behörde unterlägen.

Hiernach wären Individualvereinbarungen über Flughafenentgelte zwischen Betreibern von Flughäfen und Airlines in Deutschland unzulässig. Solche Verträge sind in der Praxis verbreitet. Durch sie räumt der Betreiber einer Airline Rabatte auf die regulären Entgelte ein oder verspricht individuelle Förderzahlungen für Verkehrswachstum, etwa für die Einrichtung neuer Strecken oder die Erreichung einer bestimmten Steigerung der Anzahl beförderter Passagiere.

Flughäfen unterliegen tatsächlichem Wettbewerbsdruck

Durch ein Verbot von Individualvereinbarungen verlören die Betreiber die Möglichkeit, auf tatsächlichen Wettbewerbsdruck flexibel, kurzfristig und individuell zu reagieren. Tatsächlicher Wettbewerbsdruck besteht etwa, wenn Airlines am Flughafen dem Betreiber die Verlagerung von Verkehr zu anderen Flughäfen realistisch androhen oder andere Airlines, die neuen Verkehr an den Flughafen bringen können, ihre Entscheidung darüber von einer individuellen Förderung abhängig machen. Ein Verbot, in solchen Fällen individuelle Vereinbarungen abzuschließen, ist von den Zielen der Richtlinie nicht gedeckt und würde den Wettbewerb zwischen Flughäfen erheblich beeinträchtigen.

Strikte Entgeltregulierung setzt marktbeherrschende Stellung voraus

Ein Verbot von Individualvereinbarungen widerspräche dem das Regulierungs- und Kartellrecht durchziehenden Grundsatz, wonach ein Ausschluss des Rechts, Preise frei zu vereinbaren, nur dort gerechtfertigt ist, wo ein Unternehmen über eine marktbeherrschende Stellung verfügt.

Betreiber von Flughäfen sind – anders als etwa Telekommunikations- und Wegenetzbetreiber – keine natürlichen Monopolisten und auch nicht gegenüber allen Nutzergruppen ohne Weiteres marktbeherrschend. Selbst große Verkehrsflughäfen sind zunehmend wettbewerblichem Druck ausgesetzt. So können Hub-Airlines in einem weiten räumlichen Bereich auf andere Drehkreuze ausweichen, in aller Regel mindestens national, wenn nicht europaweit oder noch darüber hinaus.

Low-Cost-Carrier (LCC) sind in der Wahl ihrer Standorte kaum beschränkt, weil sie Verkehrsnachfrage überwiegend selbst generieren; sie haben daher erhebliche Verhandlungsmacht. Für sie kommen auch kleinere Flughäfen im Einzugsbereich eines Großflughafens als Alternativen in Betracht, wovon typische LCC-Flughäfen wie Weeze (NRN), Hahn (HHN) oder Friedrichshafen (FDH) zeugen.

Die Ryanair-eigenen Bezeichnungen „Düsseldorf Weeze“ und „Frankfurt Hahn“ zeigen, dass LCC solche Flughäfen auch gerade als Alternative zum jeweiligen Großflughafen der Stadt bewerben, obwohl sie tatsächlich 60 beziehungsweise über 100 km Luftlinie von der Stadt entfernt liegen. Für LCC sind sie daher Alternativen mit meist deutlich niedrigeren Entgelten und damit niedrigeren Kosten. Dass daraus besondere Verhandlungsmacht der LCC folgt, hat der EuGH im Jahr 2011 bereits ausdrücklich anerkannt.

Die EU-Flughafenentgeltrichtlinie geht nicht davon aus, dass alle von ihr erfassten Flughäfen (mehr als fünf Millionen Passagiere/Jahr oder der größte Flughafen in einem Mitgliedstaat) tatsächlich marktbeherrschend sind. Sie schreibt auch bewusst keine strenge Regulierung vor, sondern stellt nur "gemeinsame Grundsätze" für Entgelte auf. Sie überlässt es dem einzelnen Mitgliedstaat, ob dieser nur eine nachträgliche Überprüfung der Entgelte durch die Aufsichtsbehörde oder eine Vorab-Genehmigungspflicht vorsieht.

Bei einer Vorab-Genehmigungspflicht haben die Mitgliedstaaten die Wahl, ob diese für alle Betreiber oder nur für solche gilt, deren marktbeherrschende Stellung zuvor behördlich festgestellt wird. Zwingend regelt die Richtlinie nur, dass die Flughafenleitung ein Verfahren zur regelmäßigen Konsultation der Nutzer einrichten und dass eine unabhängige Aufsichtsbehörde existieren muss. Gerade weil damit nur gering in die Freiheit der Betreiber eingegriffen und nur wenig Aufwand verursacht wird, hat der EuGH die Richtlinie in 2011 für verhältnismäßig erachtet.

Genehmigungspflicht nach § 19b LuftVG unabhängig von Marktbeherrschung

In Deutschland unterlagen die Entgeltordnungen aller Verkehrsflughäfen, auch solcher mit weit unter fünf Millionen Passagieren, bereits vor Erlass der Richtlinie in 2009 der behördlichen Genehmigung. Für diese Genehmigungspflicht ist die marktbeherrschende Stellung des einzelnen Flughafens bis heute nicht Voraussetzung.

Daher fehlt es an jeglicher Rechtfertigung, der Richtlinie für die deutsche Regelung ein Verbot abweichender Vereinbarungen zu entnehmen. Vielmehr belässt sie dem Betreiber die Möglichkeit, neben dem allgemeinen Tarif nach Entgeltordnung Individualvereinbarungen mit einzelnen Airlines abzuschließen.

Die gegenteilige Ansicht des Generalanwalts lässt außer Acht, dass die Richtlinie keine strikte Entgeltregulierung vorsieht. Der Generalanwalt erfasst auch den Regelungsgehalt des Diskriminierungsverbots nach Artikel 3 der Richtlinie nicht zutreffend. Das Diskriminierungsverbot bezweckt zwar den Schutz des Wettbewerbs auf dem nachgelagerten Markt, dies aber nur "im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht". In Bezug genommen wird damit vor allem das allgemeine kartellrechtliche Diskriminierungsverbot, das nur für marktbeherrschende Anbieter gilt. Eine weitergehende Geltung des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots ordnet die Richtlinie nicht an.

Überregulierung benachteiligt deutsche Betreiber im Flughafenwettbewerb

Eine Entgeltregulierung ohne Abweichungsmöglichkeit ist nur bei einem marktbeherrschenden Anbieter, der definitionsgemäß keinem wesentlichen Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist, sinnvoll und verhältnismäßig. Nur dieser kann seine Entgelte faktisch einseitig bestimmen und unterliegt deshalb zum Schutz seiner Abnehmer rechtlichen Beschränkungen.

Wird dagegen einem Unternehmen, das in wirksamem Wettbewerb steht, die Möglichkeit genommen, seine Preise individuell auszuhandeln, also sich wettbewerbskonform zu verhalten, wird damit tatsächlich bestehender Wettbewerb – um einzelne Nutzer als Kunden – ausgehebelt. Damit werden niedrigere Entgelte als Ergebnis tatsächlichen Wettbewerbs verhindert.

Zugleich werden damit die (hier: deutschen) Betreiber in der Akquisition internationaler Airlines, die Entgelte von Flughäfen laufend vergleichen und Verkehre frei verlagern können, behindert. Sie werden gerade im Wettbewerb mit Betreibern in anderen Mitgliedstaaten, die im Einklang mit der Richtlinie weniger strikt regulieren, strukturell benachteiligt. Die Auslegung des Generalanwalts führt deshalb zu einer Verzerrung des chancengleichen Wettbewerbs im EU-Binnenmarkt. Das verkehrt den Sinn der Richtlinie in sein Gegenteil.

Die vierte Kammer am EuGH wird am 21. November 2019 ihr Urteil verkünden. Sie sollte dem Generalanwalt bei der Frage der Zulässigkeit von Individualvereinbarungen nicht folgen. Sie kann diese Frage auch offen lassen. Denn Gegenstand des Rechtsstreits ist nur die Frage, ob eine Airline die Entgeltgenehmigung anfechten oder durch Klage vor Zivilgerichten nur für sich allein niedrigere Entgelte durchsetzen kann. Um dies zu klären, kommt es nicht darauf an, ob Individualvereinbarungen zulässig sind.

Auf der Website der Verfasser finden Sie eine Einführung in die Thematik der Flughafenentgelte und eine weiterführende Analyse, die auch verbleibende Spielräume für Verkehrsförderungen in den Blick nimmt.

Über die Autoren

Dr. Kornelius Kleinlein, Dr. Daniel Schubert und Dr. Philipp Offenbächer sind Rechtsanwälte in der Kanzlei Raue in Berlin. Sie beschäftigen sich seit Jahren mit juristischen und ökonomischen Fragen der Regulierung der Flughafenentgelte in Deutschland und Europa. Kontakt: kornelius.kleinlein@raue.com

Von: Kornelius Kleinlein, Daniel Schubert und Philipp Offenbächer für airliners.de Jetzt Gastautor werden

Lesen Sie jetzt
Themen
EuGH Recht Rahmenbedingungen Fluggesellschaften Flughäfen Marketing Management Strategie Gastbeitrag